【股市动态网】新公司法评述

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  新公司法评述 新公司法评述

  相关背景:

  ■我国现行公司法是1993年12月29日由八届全国人大常委会第5次会议通过的,1994年7月1日起施行。

  ■随后全国人大常委会于1999年12月25日作出了《关于修改公司法的决定》,增设了国有独资公司监事会,放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件等。这些修改有着重要的现实意义,但却并未对《公司法》进行全面修改。

  ■2004年3月举行的十届全国人大一次和今年的二次会议上,数百名人大代表提出多项议案,建议尽快修改公司法。

  ■2005年10月27日,全国人大常委会通过了新修订的《公司法》,从2006年1月1日开始施行。

  嘉宾:王保树清华大学法学院教授

  嘉宾:朱慈蕴清华大学法学院教授

  嘉宾:汤欣清华大学法学院副教授

  主持人:施天涛清华大学法学院教授

  时间:2005年11月9日19﹕00

  地点:清华大学法学院明理楼214

  施天涛:请大家安静一下。今天晚上来这么多人,我也没有见过这个阵势,所以有些怯场啊(掌声、笑声)。感谢组织这次会议的两位同学:柏林同学和朱琦同学,这也归功于他们的宣传工作做得比较到位。

  我这个学期给法硕04、05级学生讲《商法学》课程,这段时间刚好讲到“公司法”部分,新修订的《公司法》通过了,同学们就提出了要求,能不能办一个讲座,将《公司法》的修改情况介绍一下。我想,既然是个讲座,就在我们这个课程的基础上开放一下,愿意了解《公司法》修改情况的同学都可以来听。原先我本来是计划我来讲的,后来我一想,干嘛我一个人来讲呢?我们法学院这么多搞公司法的教授,尤其是今天在座的三位。我想,今天来这么多人,主要不是冲着我来的,是冲着他们三位老师来的,所以我觉得我这个决策比较英明(笑声)。原先我打算也讲一讲,但是考虑到时间问题,我就基本上不讲了,来做主持。比较辛苦的活让他们三位老师来做。我想不用介绍了,都是本院的老师:王保树老师、朱慈蕴老师、汤欣老师。

  下面我介绍一下今晚各位老师的分工,首先由王老师做一个总括的介绍,介绍这次公司法修改的基本精神、基本理念以及立法过程中所发生的一些重大争议。由于时间关系,只能讲一些重大问题。然后朱老师和汤老师有些分工,朱老师讲公司法总则、公司设立、以及关于公司的资本、财务方面问题;汤欣老师主要介绍公司治理结构、并购、解散与清算以及与证券法的对接等方面。时间上我给了王老师30分钟,朱老师和汤老师各25分钟,大家监督。公司法证券法这次的修改力度是非常大的,由于时间关系,我们今天讲解公司法只是一个初步的、简单的介绍,只能起到一个引导的作用。由于我们只是讲一些主要的、重要的问题,我想大家对这次修改公司法一定还有很多问题,所以最后我们留一点时间让同学们提问。

  下面首先请王保树教授发言。(掌声)

  王保树老师主题发言部分

  公司法已经于2005年10月27号颁布,我个人对修订后的公司法持肯定的、比较高的评价。可以从这样几个方面来进行评价:

  1、新公司法规则对实践需求的满足程度如何?

  2、社会各界提出的公司法修改意见反映的程度如何?

  3、公司法定位是私法,新公司法体现公司法定位的程度如何?

  4、公司法在适应全球竞争的要求方面表现得如何?

  这次公司法的修改在这四个方面都有一些标志性成果。

  最近有一个机会参加商务部召开的与日本专家、学者的双边公司法讨论会,日本有的律师对我们公司法20条的规定提出了自己的看法。比如20条第2款规定,公司股东滥用权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任;20条第3款是关于公司法人格否认即揭开公司面纱的规定。他们提出,既然公司法和外商投资企业法是一般法与特别法的关系,公司法就有一般适用和补充适用的效力,能不能在中外合资经营企业法中规定,中外合资经营企业不适用20条。这说明我们这次公司法修订有的规定力度还是比较大的,已经引起境外专家学者的重视。当然了,我也提出,在中外合资经营企业法中规定股东滥用权利损害公司利益,可以不承担赔偿责任,恐怕日本法也不能这样做吧!又比如说第20条第3款规定,股东滥用公司地位和有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。你也不能在中外合资企业经营法中规定,股东滥用公司地位和有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,不承担连带责任,这个恐怕不能写吧!通过这些我们可以看出,公司法一些规定的力度还是比较大。

  关于公司法本身的问题,结合刚才施老师给我的任务,我想从下面三个方面来完成。

  一、公司法修订中立法理念和精神的转变

  1、从侧重于服务国有企业改革转变为方便社会各种投资者(包括国有投资者)利用公司

  原来公司法第一条宗旨的第一句话就是“为了适应建立现代企业制度的需要”,外国人可能不理解,但是中国人都明白这是和国有企业改革相联系的,这句话到最后审议阶段被删除了。类似这样被删除的地方有14处,比如原来公司法里规定“公司中的国有资产所有权属于国家”,对此,大家一直认为不妥,为什么别的股东出资后只有股权,而国有股对它投入公司的资产还有所有权?(施天涛老师:补充一句,物权立法当中也还在说这个问题。王:但是公司法比较好地解决了这个问题。)还比如,删除了“国有企业改建为公司,必须依照法律、行政法规规定的条件和要求,转换经营机制,有步骤地清产核资,界定产权,清理债权债务,评估资产,建立规范的内部管理机构”等。我觉得,这14处删除专门为国有企业、其他国有投资主体设立公司和国有企业改革规定的条款,表示把公司真正作为各种投资者都能采用的形式。当然,公司法仍然保留了国有独资公司的一节。这本来应和一人公司合并规定,但这次没有做到。降低注册资本最低限额也和这个有关系。原来之所以将注册资本最低限额规定得高,是因为公司大多是国有企业改建的公司,而国有企业改成为股份有限公司之前,没有1000万人民币资产不可能,中国国有企业都比较大。国有企业改建为有限公司,原有企业资产10万、20万、50万一般也都是有的,所以过去不觉得高,但是如果从自然人设立公司的角度考虑,这个标准显然就过高了。所以,这次降低了注册资本最低限额。

  2、从防止滥设公司转变为方便设立设立公司,鼓励投资,促进投资(关于这个问题,朱老师一会儿会详细讲,在此不说了)。

  3、放松管制、尊重公司自治

  这方面的变化很大。原来公司法总则中有一个规定,“公司在国家宏观调控下,按照市场需求自主组织生产经营。”宏观调控和公司法有什么关系?没有关系。宏观调控是造成一种稳定、持续发展的经济秩序,它不着眼于调控某个企业,而是对整个经济的调控,写在公司法里好像是对每一个企业的调控,这一条文表现了管制的强度,这次修改就将它删除了。同时,突出了公司章程的作用,除了原来的规定以外,增加了10处公司章程可以另行规定的规则。另外,这次公司法修改突出了有限责任公司的简化形式。比如在股份有限公司里,经理是必须设的,有限责任公司则是可以设。再举一个例子,有限责任公司股东在书面形式全体一致同意的情况下,可以不召开股东会,直接作出决定。还有,增加了许多任意性规范,对此不再举例。这次修改的根本性变化是,把公司确实看成是股东的公司,公司应该怎么做,很多情况下由股东决定。举两个例子,比如说转投资,原来理解它是保护债权人的很重要的措施,其实转投资以后只是资产的形态变化了,某些资产采用了股权的形态,但并不是财产减少了,并不影响债权人的保护。这次,把转投资看作是股东自己的事情,由章程规定股东会或董事会决定。这就看得出来,确实是把公司的发展首先看成是股东自己的事情,由股东来决策,体现了公司自治的精神。

  4、净化公司法内容,协调证券法和公司法的关系(后边,汤老师会详细讲,我就不讲了)。

  5、从重在事先规制到加强事后救济

  比如增加民事责任的规定,增加程序性、操作性规定,为诉讼提供方便。如果象修改前的公司法的规定,操作性、可诉性差,股东凭什么提起诉讼呀,没有根据。这次还增加了诉讼形式,除了完善直接诉讼外,还增加了股东代表诉讼制度。

  以上是新公司法在立法理念和精神上的变革,是我初看了之后的感觉,可能还有没有谈到的。

  二、新公司法中的制度创新

  公司法经过修改条文少了,主要是将公司法中本应由证券法规定的内容转由证券法规定,也有一些条文合并了,但是,实际上增加了很多制度。

  1、鼓励投资,方便公司设立(前面已经讲过)

  2、完善公司治理

  以下几个方面比较显著:

  ①充实和加强董事、监事、高级管理人员义务的规定。过去的义务规定只管到董事、监事和经理,经理之外的高级管理人员不管,这次是管到董事、监事和所有高级管理人员。而且这次义务的规定中,比较突出的是增加了义务的一般性规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。这样一来,即使法律列举的董事、监事、高级管理人员义务有遗漏,公司、股东仍可以要求他们按照一般性规定履行义务,法院也可以根据一般性规定的原则处理相关纠纷。这次公司法修改还充实了有关忠实义务的规定,主要是增加了忠实义务的内容和相关程序。

  ②加强有关监事会的规定。一是充实监事会职权,譬如监事会对于违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员可以提出罢免的建议;可以代表公司对董事、高级管理人员提起诉讼等。二是规定监事会行使职权的手段和保障措施,譬如,监事会有调查权,还可以请会计师事务所协助调查;董事、高级管理人员应当向监事会提供有关情况和资料;聘请会计师事务所、行使职权所必需的费用由公司承担。过去对费用问题解决不了。曾经有这样的案例,监事会发挥积极性,请会计师事务所检查财务会计,最后董事长大笔一挥:不予报销。监事会没有钱,一传十十传百,其他公司监事会的监事再也不敢请会计师事务所检查财务会计了。这次,解决了这类问题,监事会制度得到很大加强。

  ③健全了董事会的议决机制,缓和法定代表人的限制。修订后的公司法注意到董事会是一个合议体,集体经营决策,规定了“董事会决议的表决,实行一人一票”。这次公司法修改对法定代表人制度进行了一些改革,规定公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或经理担任。而不是象以前那样,仅由董事长担任。但是这次修改没有达到许多人建议中提出的改革目标。公司法修改中,许多人建议公司法定代表人由公司章程规定,或者由董事会决定,甚至大家不赞成“法定”两个字,公司的法定代表人可以是一个也可以是多个。关于公司法定代表人的规定,公司法修改过程中草案还是有些变化。开始,国务院提交全国人大常委会草案规定,法定代表人由公司章程规定,董事长、执行董事或经理来担任,但只能是一人。但是,最后通过的稿子里,删除了“但只能是一人”。给人的印象,似乎不再坚持“只能是一人”了,好象允许多人担任了。为此,我也问过有关人。但人家告诉我:那是一种分析,在工商管理局登记的时候还只能是一人,二人以上是不可以的。实际上,仍然只能是一人担任法定代表人。

  这是公司治理方面的,在此就不多讲了。

  3、加强股东权的保护。

  本来,股东权利的保护应是公司治理应有之意,但这次在股东权保护方面内容比较多,所以专门来谈谈。股东权保护,尤其是对中小股东的保护,这次加强了。比如充实股东知情权的规定。还比如,增加异议股东股份收买请求权,但这一规定仅放在了有限公司里面。我曾经提意见应当在股份有限公司里也规定,解释者说股份公司的股份转让是自由的,有异议的股东可以自由转让股份而退出,不必规定异议股东股份收买请求权。我说这是理解不同,发起设立、不上市的股份有限公司,股份转让也和有限责任公司一样,转让是受到限制的。但是,最后公司法还是将它规定在有限责任公司部分,股份公司只有个别情形适用异议股东股份收买请求权的规定。另外,在股份公司中还规定了累计投票,就是在选举董事、监事的时候可以按照章程规定或股东大会决议实行累计投票。股东代表诉讼、少数股东召集临时股东大会、股东提案权等,也都是第一次出现在我国公司法中。在坚持实行股东平等原则的基础上,加上这些新的规定,股东权保护的制度较以前充实多了。

  4、完善股权转让规则

  这次的变动主要是在有限责任公司部分,把有限责任公司的股权转让单独拿出来规定为一节,详细规定了转让规则,转让相对原来自由度大了,也解决了股东死亡后的继承问题。公司法还规定“章程有规定的从其规定”。体现了尊重公司自治的精神。股份公司的股权转让制度没有大的变化,但对于股份转让限制的规定较前大大缓和了。

  5、重视债权人的保护

  一个最明显例子是引入了揭开公司面纱制度(公司法人格否认)。大家知道,揭开公司面纱在国外主要是靠判例解决,但我国还没有判例制度。实践中,又需要解决股东滥用公司人格、滥用有限责任而向债权人承担责任的问题。各级人民法院也已经采用揭开公司面纱的措施,需要解决统一审判规格的问题。所以,这次公司法修改中作出了相应的规定。开始的草案规定得不大理想,没有说实施滥用行为得股东承担连带责任。后来我们大家提出意见,只规定股东不得滥用法人独立地位和股东有限责任,不写上承担连带责任,这个话等于没意义。根据大家的意见,修订后的公司法明确规定了股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。关于这个问题,具体内容朱慈蕴老师一会儿会讲,她是这方面的专家,我就不多讲了。在债权人保护方面,公司法在一人有限责任公司这一节还有一个别的国家公司法没有的规定,可以说是独一无二的规定,就是要求一人有限责任公司的股东证明公司的财产独立于股东自己的财产,否则,股东就要承担连带责任。我认为这个规定太突如其来了,为什么要有这样的规定呢?应该规定,在诉讼当中,应债权人的请求才去证明。即使这样,如何与20条第3款公司法人格否认的规定衔接也是问题。20条负举证责任的是债权人,这里却是股东。之所以这样规定,实际是向人们表明,一人有限责任公司设立的限制解除了,但对保护债权人的利益是非常重视的,也是为了解除不赞成设立一人有限责任公司的人的顾虑。我们注意到,全国人大常委会在审议公司法时,部分委员对于允许自然人设立一人有限责任公司是存有疑虑的,“中国规定自然人设一人公司的时机成熟吗?信用度够吗?”但是法律委员会解释得很好,即实质意义上的一人公司已经大量存在,是规范它好呢,还是不规范它好?最后,全国人大常委会委员们还是认为规范一人有限公司好,于是通过了修订后的公司法。

  6、公司的消灭制度

  主要是增加了解决公司僵局的制度。有限公司,尤其是合资经营的有限公司,两个股东,各50%股份,经营状况恶化,股东想退出,但别的途径解决不了。解散不了,就消灭不了。这次最终把这个问题写进了公司法,在公司解散一节183条规定,公司经营发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。这一规定既体现了保护股东利益的精神,也符合效率的原则,是很大的进步。

  除了以上六个方面,其他方面也有进一步的完善。

  三、遗留的值得注意的问题

  我个人认为,本次公司法修改由于各种原因,也还遗留下一些问题,需要以后进一步解决。主要是:

  1、公司制度的一元化

  很多人主张把外商投资企业法和公司法中的公司制度变成一元的制度,不再保留二元制度。原因有很多,简单说是因为中国已经加入了wto,外商的一般要求是国民待遇,中国投资者建立公司采用什么样的规则,外国投资者也要采取什么样的规则,这是理所当然的。但是有关部门认为条件不成熟,所以这一次没有实现,留待下一次解决,同学们也可以继续研究。

  2、企业集团问题

  这方面,施天涛老师是专家。商法研究会组织撰写的中国公司法修改建议稿曾建议规定企业集团或关联企业,许多人建议至少作一些原则性规定,在公司法修订的进程中,最高人民法院也曾经提出了十几条有关企业集团的规则,但立法部门没有采纳。

  3、公司重组

  现在关于公司重组的规定只有合并和分立,但是实践中却有多种形式,如果不去规定势必会出问题,但是这次未来得及解决。

  4、授权资本制

  这次公司法修改,一个普遍性的意见是股份有限公司采用折中授权资本制,法工委在一次工作稿子中也曾将折中授权资本制作出表述,但是最终没有写入正式草案,因而没有被修订后公司法采纳。值得注意的是,这次公司法修改采用了股东出资分期缴纳的制度,但这不是授权资本制也不是折中授权资本制。现在规定的分期缴纳制是在法定资本制框架中的股东缴纳出资制度的改革。而折中授权资本制是对法定资本制进行改革,涉及的是股份发行问题,两者是不同的。不能将出资缴纳制度的改革视为采用了折中授权资本制。

  另外公司法的条文本身,总的我是比较满意的,但是你说写得都那么完美吗?可能也不能那么说,事情不可能都那么完美。比如法定代表人,我就始终觉得是个问题。又比如既然有限责任公司可以设经理,为何还写“法定职权”?还有,股份公司发起人2个以上200以下,很多人觉得200人以下的规定没有太大意义,不知道其中奥妙。

  总体而言,这次公司法的修改是成功的,但是还是有问题需要研究的。

  朱慈蕴老师主题发言部分

  各位同学,大家晚上好。应该说,我到法学院工作这六年多了,还没看过这么大阵势的讲座。我今天主要讲以下几个方面来发表一下自己的意见。

  一、也就是刚才王老师也提到了,咱们公司法这次确实有一个非常重要的变化,就是在方便公司设立方面改进非常大。方便公司设立有这么几个主要的表现:

  1、在资本制度上改动非常大。大家都知道我们过去实行的是严格的法定资本制,这次在资本制度上大概作了这么几个突出的变化:

  ①资本制度的第一个方面就是降低门槛,这个王老师刚才已经讲了,当然,大家注意到了这次我们降低门槛这个问题,也有学者在争议,说你们降到三万块钱,咱们现在的人民币要比起刚刚改革开放的时候不知翻了多少倍,这区区三万,何足挂齿,要这三万块钱还不如不要,确实这是一种观点(施:你应该告诉他我们就是想不要的。…笑)。这是一个方面。那另外有些人说,还是提高到十万吧,或者是五万吧,这个说法确实不一。也有人提过这样的问题,说你们定这个三万有没有经过什么论证,经过什么调研,甚至用了经济学上的哪种模型进行过分析,最后得出来这个三万元合适?这显然是不可能的。我个人认为,当然说取消也可以,不取消的意图就还是要告诉人们,你办公司是需要有资本的,告诉人们这样一个理念,只是这样一个理念。如果完全放开了,我觉得也有可能会使滥设公司的几率大增,那么治理公司的成本就会非常高,这也是一个方面的考量。

  ②那么资本制度的第二个方面就是出资的方式上,我觉得这一次我们的公司法修改很有特色,一个就是在出资类型上进行了列举,当然比较明显的就是把工业产权改成知识产权除此之外,它最主要的是给了一个抽象性的定义,我觉得这个定义作得非常好。那么它的好处在哪儿呢?大家都知道咱们这个市场经济发展得非常快,很有可能在将来有很多新的融资方式出现,那么到底哪些融资方式可以作为出资方式出现在咱们公司当中,显然每一次都去修改公司法,这是跟不上形势的。看我们的定义,这一次它就强调,一个是可以用货币估价的,还有一个是它是能够转让的,再有一个当然是合法的。其实这个定义已经是非常宽泛的了。所以这是一个好的方面,今后一些新的融资方式可以进来。

  ③还有一个是在公司资本结构上。我们知道过去有一个工业产权出资不能超过20%的规定,这个大概也是学者批评非常多的一个条款。那么现在就讨论了,到底这个比例放宽到多少合适?显然这是一个很大的难题。就是说不同的公司可能对无形资产或者说工业产权技术的要求不一样,那么硬性地规定多少比例都不可能适应所有的公司。所以这一次选择了一个倒过来的规定方式,也就是说公司的现金出资不要少于30%就可以了,至于那70%你全是无形资产也没关系,当然这种可能性不大。但是,公司的非货币出资这一部分,你可以根据自己的情况去选择。我觉得这是非常好的一种方式。

  ④还有一个就是公司的分期缴纳出资的问题。我觉得我们这次公司法的修订只不过是承认了现实生活当中的一个现状,换句话说,在公司法修改之前,实际上已经有相当多的省份工商局已经是允许分期缴纳出资,这是我们知道的。尽管我们在宪法学意义上讲,他们可能有违宪的行为。但是它是个事实,这次立法上好像给予了一种承认。但是我个人认为,分期缴纳制度绝对不是一个好制度。我们会看到,随着这种制度的采纳,后面会延伸很多很多新的问题。所以说我们这次修改公司法已经注意到了,象股东会上表决的时候,是按实际出资的比例去表决,分红的时候是按实际出资比例去表决,那么可能会延伸的问题就是,比如说,如果我认缴出资,以后我又不能缴纳了,不管这种是恶意的还是不得已的,这个怎么处理?是允许它转让,还是不允许它转让等等。因为在讨论过程中有学者提出这么一种观点,同时期设立公司的股东要承担连带责任,因为你同意了他认缴这么多。显然,大家知道,股东对出资有连带责任,公司中只有一种,就是在股东实物出资的时候,或者叫做现物出资的时候,如果估价是掺水股,那么他自己要负补足的责任,其他的股东有连带责任。那现在他认缴了资本不缴纳怎么办,这确实是一个现实问题。所以,我个人认为最好是实行授权资本制,即在设立公司的时候授予董事会一个权限,然后它可以根据公司的发展随时决定,在这个权限范围内增发资本,这样比较好一点。

  2、方便公司设立除了资本以外,还有比较突出的制度,一个是关于一人公司的设立问题。这个刚才王老师已经提到了,那么我这里想说的就是,象中国的公司法中,对一人公司规定这么多的限制性条件,可能在世界各国的公司法制度当中也是少见的。比如说,可能某个国家在某一方面有某项规定,但是我们把它综合到我们这个公司法当中,确实是比较突出的。学者们也有一些不同意见。比如说,为什么要限制一个自然人只能办一个有限责任公司?当然这种限制的初衷是怕自然人把自己的财产无限度地细分,然后导致很多空壳公司的产生,这是一个考虑。还有为什么不允许一人公司再去办一个一人公司?恐怕刚才王老师提到的那个因素是很重要的,就是讨论一人公司的时候,这个争论一直非常激烈。大家也都知道应该在立法上承认一人公司,但是很多人都认为中国的国情,信用体制这么薄弱,允许一人公司的设立很可能使公司人格成被滥用,因此,也有一些人就反对在公司法上承认设立一人公司,特别是一个自然人办一人公司。在立法过程中后来就考虑到上述因素,保留这种严格的限制。比如说,它的注册资本就变成十万了,就不是三万了。有人就会说,你这不平等,那没有办法。比如说,要求它的年终财务要审计,象这种规定可能都是属于比较特殊的。而且比较严格的规定可能会打消人们对法律承认一人公司的担心。那么,换句话说,我们现在需要的是能够承认这样一个事实。这是一个方面。

  3、就是股份公司转变成了准则设立,取消了政府审批这一点。还有象国有企业的一些特别规定也有相对的取消。所以这一些都是在方便公司设立方面比较突出的一些变化。这是一个问题我觉得值得一提。

  二、第二个问题呢,我就想说一说新的公司法,还有一大突出的亮点就是公司自治的扩张,就是公司能力的确认和扩张,在这方面改善不少。

  1、增加了大量的章定条款。我还记得施教授可能在一年多前在人民大学讲座的时候好像重点讲过公司自由和公司自治,那个讲座讲得非常好,大家在网上都可以看到他那个演讲稿。我想,这次公司法可能确实在这个方面是有一个比较大的改善,就是增加了大量的“章定条款”,或者说是把自治权力授予给了公司,通过公司章程或者通过股东会决议的方式来决定公司自己的事情。在这一块,刚才王老师提了,我数了一下,有限责任公司方面,至少有八个条款都是放给公司自己来决定的。比如说大家都知道的,自然人股东死亡以后,他的继承人是可以继承股权的。但是,它确实有一个问题,就是这个股权和财产权不一样。它涉及到了股东参与公司的权利,涉及到了有限责任公司的人合性。那么是不是法律规定他就一定可以继承?恐怕每一个公司不一定是一样的。所以它后面加上,如果公司章程里有规定的,那么就依照章程规定。象这样的条款确实非常多,包括大家对我们现行公司法第三十五条关于有限责任公司对外转让出资、对内转让出资的规定有很多的看法。这次公司法也在这一规定的最后,也加上了一条,就是公司章程可以另行规定。就是说,对外转让虽然要过半数同意,不购买的就要同意,这些规则没有变化,但是它最后加上了一条:章程可以另行规定。章程是公司自己定的,按章程所定的去做,这实际上是扩大了公司自治。所以,这一点是非常非常突出的,我认为,如果说这次公司法有进步,这个方面的进步是非常突出的。这是一个方面。

  2、再有就是讲平等,不管是国企还是民企,大家在公司法制度下基本上是平等的。象刚才王老师提到了,我们取消了好多对国企的一些特别规定,比如说,象发起人制度,过去讲股份公司,至少要五个发起人,但国企改制的股份公司可以另当别论,可以降低。当然了,要募集设立。所以我想,它的发起人少了,显然这也是我们现在一股独大这么普遍的重要原因,恐怕从根本上就是这样一种制度导致了这样一种做法。因为它向社会募集毕竟很分散,发起人就一个人的时候(因为它没有下限限制,等于说一个都可以),一股独大也就成了必然造成的一种现象。这次,在这个问题上,没有再给国企这样的特权。而且大家会注意到,即使在一人公司这个问题上,还是把国有独资公司放到了一人公司后面,说明它是一种特别的一人公司,说明公司法即使只是在结构上的变化,也体现了这种平等的观念。

  3、公司的权利或者说能力的增加,或者说是确定,或者说是调整,这一方面主要表现在,一个就是转投资的问题,这个可能我们大家都觉得,过去我们那个12条是不得超过公司净资产的50%,后来到第二稿的审议结束的时候,提出了一个70%的规定,但是就在最后这一稿,连70%都取消了。那么这说明什么问题呢?公司要不要转投资应该由公司自己来决定,而且规定一个限制比例,这个比例实际上是很难监控的,关键是你这个比例设置了之后谁来监控?工商局说我做不到,我管不了,那么这个条款也是形同虚设。另外一个,真的是允许这样一个限制的话,恐怕我们很多控股公司、投资公司就很难运作了,那会造成大量资本的闲置,所以这次把这个限制取消。可是,反过头来,它加强了程序性的规定。换句话说,这是股东的事情,它关系到股东投入公司的资产将来的去向,将来的收益问题。那么到底股东们怎么决定这个事情?因为毕竟他转投资一回,他的资金链就等于延长一次,如果转投资若干回,他实际上对他自己投资到公司的资产就很难控制了,所以这个风险他应该注意到,所以审批权到底哪些是归董事会,哪些是归股东会,他有一个具体的规定。

  那么同样的还有一个担保的问题。在我们过去的公司法里头因为在董事、经理的义务里规定了董事、经理不得用公司资产给股东或者其他个人提供担保。那么,提到了这么一个问题,这一条引起了学界和实务界很大的争议。大家就会讲这一条到底是经理不得自己做,还是说公司不得自己做?因为它这里面没有擅自这两个字。没有擅自就导致大家产生很多很多歧义。我想这一次呢,公司法上就这一点很明确地说,公司是可以给所有的人提供担保的,包括给股东,给他个人,但是有程序限制的。而且担保的数额,给谁担保,怎么担保,这个得由董事会根据章程的规定,根据股东会的要求来做。当然,如果涉及到给股东担保,这时要怎么样操作呢?要遵守程序,恐怕这些股东,包括他们董事会的代表们,都要回避。所以,这些权利能力都是非常明确地写在我们公司法当中。

  三、公司法这次修改的时候也注意到了多种利益的保护问题。

  这个问题,可能会涉及到这么几种主要的利益:

  1、中小股东的利益保护问题,虽然这次公司法里并没有说哪项权利是中小股东的,哪项权利是中小股东独享的,但事实上这些规定是会对中小股东有利的。

  ①比如说刚才讲的累计投票制度,比较遗憾的是累计投票制度只在股份公司当中规定了,没有在有限责任公司当中规定。那么立法部门的意思就是说,有限责任公司规模比较小,人数比较少,他们可以自己协商这个问题,不必要搞累计投票制。但他们没有想到,有些有限责任公司也需要,比如说,上限是五十人,也有一些公司规模是非常大的,这是一个。

  ②再有就是知情权。这个在公司法当中规定得非常明确,象有限责任公司已经提到了,你可以查阅公司章程,股东会决议,董事会决议,还有财务报告,而且还可以复制,还可以查阅会计报表,当然,我觉得这次公司法里有一个特点,在规定某些权利的同时,他也注意到了权利有可能被滥用,所以它要防范被滥用。这样的情况,比如说,在知情权里它也提,假设你有恶意去了解公司的这些财务报表,公司有怀疑你的理由,而你又不能证明自己无恶意,公司是可以拒绝你的查阅权的。当然,这里头今后会不会延伸一些纠纷就另当别论。在这个设计上它至少考虑了这一点。象这样的条款它可能还有一些,比如说包括,股东对公司提起诉讼的时候,要求你提供担保。这些都是怕它滥用权利。这是一个,知情权。

  ③那么还有一个就是大家都知道的股份异议的请求购买权,还有就是提案权、提议权等等。这些具体的权利我觉得对股东的权益保障都是非常重要的。当然跟它相对应的就是总则中提到的股东的义务问题。尽管它这里面也没有说是控制股东的义务是如何如何,但是实际上股东要尊重公司的权利,公司的人格,不要滥用股东权,滥用可能最大的还是控制股东,所以它实际上是对控制股东的一种限制。那么这是一个方面保护中小股东的权益。

  2、债权人的利益保护问题,确实这次伴随着公司的资本制度的放开,大家担心的一个问题就来了,会不会对公司的债权人不公平?会不会出现,随着设立公司门槛的降低,那我就用三万块钱去注册一个公司,然后我就从事很大规模的交易,把风险全转让给债权人。因为我们知道,公司这种制度,的确有一个很微妙的机制在里头,股东他是出资人,股东实际上就是我们所讲的公司的出资人,那么公司的所有收益最终获利的都是股东。这种收益,可以说,随着公司收益的增加,他的收益就可以增加,是上不封顶的。但是,他的责任却是有限的,限制在他的出资范围之内,所以他的责任却是下要保底的。那么这样一种情况下,显然,大家都知道,一个公司从事商业行为的时候,它的风险和收益是对应的,高风险往往会带来高收益。因此无论是哪个股东,他如果选择投资或公司经营行为的时候,他都会有一个倾向,就是倾向于从事那种高风险的行为,以期获得高收益。这一种情况下,的确,再把资本制度放松,会不会损害债权人利益?这是大家非常担心的。那么,这次非常好的就是说,我们公司法上终于在总则上写上了揭开公司面纱的规则。我认为,这样在公司法里写揭开公司面纱规则,也应该说是公司法的一大创造,尽管它很原则。但是,随之而来的可能在实践中有好多具体问题值得大家进一步去研究。比如说,现在就有人提出这样一个问题,说中国的企业大部分都是国企,公司大部分出资的出资人都是国家,如果这个揭开公司面纱的运用,等于是直指国家的责任。那么,这个问题怎么解决?要不要排除?我觉得,这里肯定不可能说我们在立法上确立了揭开公司面纱原则,然而在具体适用该原则时区分国有股东和一般股股东,国有股东我们不适用,一般股东我们适用。就象刚才讲的,外资说不要给我们适用这样的规则,这不可能。但是这些问题的提出说明一个什么问题呢?中国有中国的国情,我们从国外引进了这么多的制度,要结合中国的问题来研究这些问题。本来,在国外,这种制度的适用不会引起什么问题,那么这些问题的讨论在很大的场合下都是一个在我国的特殊国情下才成为问题的问题。那么我国怎么处理这个问题呢?我自己的观点认为,将来真正的国企不要搞公司制。就是你要是国企就是国企,不适用公司,但是如果你要适用了公司,那你就跟其他股东都是一样的,这是一个。还有,揭开公司面纱的适用条件、适用场合等,新公司法没有具体列举,我觉得很好,可以留给司法解释去做。另外,关于股东与公司之间连带责任的提法是不是很准确,我们也可以探讨。实际上,我觉得,这个连带责任的提出很有可能又会出现一些问题,但是最高法院司法解释会解决它的。因为这个连带责任给人的感觉就是,当债权人得不到清偿的时候,债权人可以诉你公司,也可以直接诉公司后面的股东。但是揭开公司面纱本意可不是这样。它是一定要在股东滥用了公司的人格,给公司带来损失,导致公司不能偿债的情况下,才能诉它后面的股东。换句话说,即使有股东滥用公司人格的事实,但是公司还能偿债,是绝对不可以诉它后面的股东的。这是一个很基本的原则,但是连带责任这个提法确实容易使我们产生一些争议,那这些也值得我们研究。当然,可能在我们的现实生活当中,在我们的审判实践当中,这个制度将来会带来很大很大的一种冲击,但是不可否认这是一个非常好的制度。

  3、其他相关利益者的保护问题。

  ①公司的社会责任,象社会责任这个问题,大家也都是有很多的意见。那么,刘俊海教授对这个问题是非常主张的,我们也认为,在公司法里写上这样一个条款,它的最主要的作用就是起宣示性,不过就是一个宣示性的条款,是倡导公司你应该遵守公司的社会责任,应当有这种理念。

  ②职工利益的保护问题,我们这次公司法对职工利益的保护问题是非常关注的。除了在总则当中又详细规定了职工的一些权益以外比如说,在国有企业的制度当中,明确规定董事会也得有职工代表,而且其他公司可以选择由职工代表来做董事。所以这一些都是非常突出的一些变化,就是至少把职工的利益也放在了非常重要的位子上。我觉得在保护多重利益上,我们这次的公司法还是作出了巨大的贡献。好,我先讲这几个问题吧。(掌声)

  施:朱老师讲的非常详尽,我们已经感谢过一次了,再鼓掌一次感谢朱老师!(掌声)现在我们请汤老师就公司的治理、变更、并购、解散、以及公司法和证券法的衔接来作报告。我们欢迎!(掌声)

  汤欣老师主题发言部分

  前面王老师、朱老师、施老师做了相当精彩的讲解和点评,我很受启发。由于公司法颁布的时间太短,我在这里只来得及在博大的规范“森林”里面撷取几片“树叶”,就算是对新公司法的几点“第一印象”吧。为了指代的方便,下面我把修改后将于2006年1月1日起实施的公司法称为“新(公司)法”,把现行的1994年公司法称为“原(公司)法”,而文中未特别指明的条文均指新法中的规范。点评中可能还会涉及到同样将于2006年1月1日起实施的“新证券法”。

  一、新公司法是一部平等法

  新法删除了对具有国有背景的公司的特权性规定(如国有企业业绩可以连续计算,原法第152条3项;仅股份公司、国有独资公司和国有背景的有限责任公司有权发行公司债券,原法第159条;国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于五人,原法第75条2款)。在大原则上基本实现了非国有公司的“国民待遇”。

  二、摆脱了公司法作为“国有企业改制法”的沉重负担

  很多批评说,1994年的《公司法》是一部“国有企业改制法”,这的确是事实。但个人认为,原公司法以这种形式出台,在当时是必然的选择。其意义在于,把原来在国有企业中建立现代企业制度的改革方向以立法形式固定下来,以助益积聚资金、发展经济。

  但由此产生的不良结果包括:(1)客观上降低了公司法作为企业基本法的位阶,使得本来应当作为所有公司制企业基本法的立法,成为国有企业改制的指引性法规;(2)订入一些富含“家长式”(paternalistic)色彩的引导性规范(如原法第6条对公司建立合理的内部管理体制的要求,第7条对国有企业转换经营机制的要求),而这些规范只有号召、宣示的作用,却无(事实上也无法规定)具体的执行办法和违法责任;(3)既然是改制法则优待国有企业的条文成为顺理成章,而修改后的《宪法》规定非公有制经济同样是社会主义市场经济的重要组成部分(第11条1款),对于不同所有制的公司企业应该平等对待。

  本次修改:

  1、删除了全部有关国有企业“改建”为公司的指导行规定。如原法第7条、第21条、81条。

  2、删除了原法第4条有关“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。  公司中的国有资产所有权属于国家”的规定。尤其是原法中本条的末款,在法理和实践中常常引起争议。

  3、删除政策性或宣示性的文句。如原法第6条“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。”

  三、新公司法富有“自治性”色彩

  设立企业的自由是“私法自治”中“法律行为自由”原则的重要组成部分。只要善待(股权和债权)出资人、遵纪守法,任何具有完全行为能力的公民均有权自由地设立和经营普通的商事企业。原有立法过分强调管制,在企业自由性和灵活性的方面关注不足,致使国内公司的经营管理遇到多种限制,在一定程度上拖累了企业的发展。

  新公司法则:

  1、删除了原第5条2款有关国家对公司进行“宏观调控”的语句。

  2、删除了原第11条3款“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。把超范围经营的法律后果问题留给更为基本的《民法通则》、学说和未来的公司法“司法解释”来处理。在判定超范围经营的行为效力及后果时,应当区分有关经营行为是否依法应经批准、是否超出了公司章程的授权、对内(即对公司及其股东)和对外(即对交易相对人)等情形区别处理,但原则上应当维护对善意第三人的效力。

  3、删除了原第12条2款有关“转投资限制”的规定。这是超出了原有第一、二稿立法修正草案的自由性措施,既有正面的意义,又会带来未来的立法课题,即关联企业或企业集团如何进行规制的问题。事实上,原法12.2的规定借鉴自我国台湾地区“公司法”原第13条,但后一条文对于转投资的限制经过1980、1983、1990年的多次修改,已经没有实际意义了。值得注意的是,台湾地区在放松转投资规定的同时,认为应当对关联企业(在台湾称为“关系企业”)的管理进行立法,以一方面鼓励企业进行多角化经营,一方面防止企业因非法的利益输送而发生弊端。终于,该地区于2001年修正“公司法”时增加第六章之一“关系企业”的规定,以12个条文的规定为控制—从属公司及相互投资公司中弱势企业及其中小股东和债权人提供保护。具体制度包含:控制公司、其负责人、其他受有利益之从属公司的损害赔偿责任,控制公司对从属公司债权的衡平居次原理,投资情形之公开化,相互投资公司行使表决权之限制,关系报告书及合并财务报告之编制等。学者认为,上述关系企业章的规定是在“审查‘公司法’第13条修正案时所谓附带决议之催生下之产物”。而大陆在原第12条2款有关“转投资限制”的立法修改以后,如何应对因企业转投资而形成的公司集团化经营所带来的法律挑战,也是需要立即思考答案的问题。

  4、允许“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任”(第13条前段)。从法条中“或者”字样来看,似乎并不允许公司采用多人代表制。

  5、原有立法规定基于“出资比例/持股比例”来行使的股东权利,在新法中均允许例外处理。如有限公司股东的表决权行使、分配红利、(对于公司新增资本的)优先认购权和(对于其他股东对外转让出资时的)优先购买权,均允许以公司章程或者全体股东约定而做出不同的规定(新法第35条但书,第43条但书,第72条3、4款)。股份公司分配红利时也允许章程自治(新法第167条3款但书),但“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权”(新法第104条前段)。同时两类公司进行清算后剩余财产的分配,原则上仍要求按照“出资比例/持股比例”来进行(新法第187条2款)。需要做出解释的问题是,新法上述第104条前段、第187条2款的规定,是否允许公司章程或公司股东另行约定?如果答案是否定的,则法律进行强制性规定的目的何在?此外,要求“公司章程另有规定”与“全体股东另行约定”之间有无微妙的不同(如新法第11条后段)?

  6、新法第50条允许有限公司公司章程决定是否设置经理,以及经理的职权范围;第114条2款也允许股份公司自由确定经理的职权范围。

  四、为公司的设立和经营“松绑”

  1、删除原法第11条(5)项关于设立有限公司需有“固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”的要求。除对于公司较高的注册资本额的规定以外,原法对于设立公司必须具有生产经营场所及条件的要求,也在于防止“设立公司过滥的情况”。但是,只要能够善待股东与债权人,依法开展经营,“皮包公司”的存在本身并不应该确定为违法,原因是以诸如“办公场所”的物质条件,并不足以区分守法或者非法的企业设立和经营行为。正是因为同样的原因,同样奉行资本确定、维持与不变的“资本三原则”的日本、韩国及我国台湾地区公司法,均未就公司设立做出同样的要求。而国内租借写字楼作为公司“办公场所”的现象普遍存在,希望依靠公司自有物业来作为偿债担保的法律规定,事实上已经没有意义。更重要的是,随着公司经营由原有的“生产型”到“管理型”、“投资型”乃至“多角化”的发展趋势,尤其对“固定的生产经营场所”的要求已经没有必要,而对公司股东和债权人实施保护的任务,则应当转由财务会计制度的规范化及财务会计报告的公开化(新法第97条、第135条1款、第146条、第164条、第166条),合同中自由协商的特别规定(如约定由股东对公司债务承担个人责任),最低注册资本制度(第26条2款、第59条1款、第81条1款)、公司股东及发起人足额出资的义务和责任(第28条、第31条、第94条)及少数特殊情况下适用的“法人格否认”(第20条3款)等制度来共同承担。

  2、设立有限公司、以发起方式设立股份公司,均允许分期出资(新法第26条1款、第81条1款)。未来修改时希望对于股份公司的设立,进一步允许“折衷的授权资本制”,即发起人只要认足并缴足章程中确定的资本总额的一定比例(如20%),即可获准成立公司,而资本总额中的其他股份,则授权公司董事会决定是否发行、何时发行、发行的条件及价格。

  3、大幅放宽实物出资的形态和比例。许可的出资形态,改列举式规定为排除式规定(新法第27条1款、第83条);实物出资占资本的比例方面,事实上将允许使用知识产权出资的上限,由20%增加为70%(第27条3款、第83条)。配合允许分期出资的规定(第26条1款、第81条1款),设立有限公司或以发起方式设立股份公司,可完全以知识产权作为首次出资。

  4、作出切合实际的规定。允许股东转让其股份,除“在依法设立的证券交易场所进行”者外,也可以“按照国务院规定的其他方式进行。”(新法第139条);同时删除“在依法设立的证券交易场所”交付,方能转让无记名股票的规定(新法第141条,原法第146条)。

  五、重大制度的建设:

  1、新增“股东的义务和责任”条款(新法第20条)。传统公司法理论认为股东不对公司负有任何义务。所谓“出资义务”事实上是“出资认缴人”和“股份认购人”对公司(及其他股东)的义务,在缴纳出资后就自然解除。在公司成立之后,股东即不负有任何类似的义务,即使在公司以多数决的方式做出增加资本的决议时,现有股东也不负有任何追加出资的义务(在因拒绝增加自己的出资而面临股权比例被摊薄的困难处境时,甚至可能有要求救济的权利)。新近的学说认为公司的控股股东因有“支配权”而负有特别的义务,但在立法上仍未一般化为股东的义务。新法突破“股东权利本位”的藩篱,注重“鼓励投资和资本积聚”与“保护少数股东与公司债权人权益”的立法目标之协调,其先进性值得肯定。

  2、新增有关有限公司股权变更效力的规定。新法第33条2、3款:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”这是有关有限公司股权变更效力的规定,原有立法上从缺。按照现有的规定,股东登记于股东名册时,可以对抗公司;登记于工商登记时,可以对抗第三人,对于股权转移的确定性和公示性,尤其具有重要意义。

  3、避免出现“中国式的公司僵局”。原公司法过于注重公司法定代表人的作用,以致在有限公司的实践中,出现因该代表人不能或怠于召集、召开或主持公司董事会或股东会会议时,公司决策机关或执行机关陷于瘫痪的“公司僵局”。新法第41条规定有限公司股东会会议的“层层递进式”召集和主持权,避免会议体机关出现因关键人物不履行职务而使公司管理和经营陷入停顿的尴尬。类似的规定还有第48条(有限公司董事会会议的召集和主持)、第52条1款(有限公司监事会会议的召集和主持)、第102条1、2款(股份公司股东大会会议的召集和主持)、第110条2款(股份公司董事会会议的召集和主持)、第118条2款(股份公司监事会会议的召集和主持)。

  4、删除原法第47条2款、第115条2款关于“董事在任期届满前,股东会不得无故解除其职务”的规定。在公司法上肯定随时解任董事的权利,把董事的任职保护,交给合同法(董事与公司之间的聘任或委托合同)及市场调节机制(经理劳动力市场)来解决,在立法政策上值得肯定。

  5、扩充监事(会)的职权,包含提出罢免董事、经理的建议,特殊情况下召集和主持股东会会议,在股东会会议上提出提案,代表公司起诉董经,调查及必要时聘请会计师事务所协助其调查公司经营情况的权利(新法第54、55条、第119条1款)。

  6、明确规定董事和经理的“忠实义务和勤勉义务”,并以列举和概括相结合的方法,规定董经忠实义务的具体内涵,包括禁止擅自“谋取属于公司的商业机会”等;在违反义务的赔偿之外,规定公司的归入权(新法第148、149条)。但没有规定董事对第三人的责任,即“董事就履行其职务有恶意或者重大过失时,该董事应对第三人承担连带损害赔偿的责任”。鉴于公司的活动实际上是通过董事、经理的职务履行行为而展开的,为了保护与公司发生关系的第三人(尤其是公司债权人),促使董经慎重行使职权,有必要规定此种对于第三人的法定责任。

  7、股东的代位诉讼权(新法第152条),规定有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权以自己的名义、为公司的利益提起诉讼。有关代位诉讼要求的立法例:日本规定股份公司连续6个月以上持股的任一股东、有限公司任一股东有权起诉(商法第267条1款、有限公司法第31条1款);此类诉讼视为非财产上的请求,诉讼费仅为8200日元(第267条5款)。韩国商法规定股份公司持股1%以上的股东、有限公司持有出资5%以上的股东有权起诉(第403条1款、第565条1款)。台湾地区“公司法”则规定股份公司连续一年以上、持股3%以上的股东有权起诉(第214条1款)。就提起代位诉讼的股份公司股东所要求的资格而言,我国大陆的要求比日、韩略严,比台湾地区则略松。未来的实践中,代位诉讼制度是否可能真正成为督促董经善尽职责的利器,达成立法修改的宗旨,关键的问题还取决于诉讼费的数额、是否及如何要求担保、胜诉原告能否要求补偿律师费等“技术性”事项的规定。

  8、规定所有种类的公司均可发行公司债券(新法154),但仍应达到《证券法》关于公司债券发行条件的规范门槛(新证券法第16条1款)。

  六、几点隐忧

  1、股份公司甚至上市公司的股东均具有“解散公司请求权”(新法第183条)?本次立法修改,增加规定了股东请求人民法院解散公司的权利。但具体适用过程中,如何解释作为解散请求权前提的“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”,即成为重大疑问。在此方面,日本商法第406条、韩国商法第520条均规定,仅在公司业务执行发生严重困难时、公司面临无法挽救的亏损时、公司的财产管理或处分属于严重不正当情形时,即在关系到公司能否存立的严重状态、并且在发生“不得已的事由”时,才能例外地允许解散公司。该诉讼的被告为公司,由公司所在地地方法院管辖。另一方面,解散公司请求权的行使应当局限于有限公司与股东人数较少的股份公司中。“解散公司请求权”由此当视公司种类予以严格限制。

  2、每一公司年末均应进行强制审计?新法第165条前段要求“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并‘依法’经会计师事务所审计。”对比第63条则规定“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。”后一条文中则没有“依法”二字。从比较法的角度进行考察,强制审计的要求在英国公司法的发展变迁中几经变革,其脉络值得在立法检讨时作为参照。就英国现行的1989年公司法而言,“小型或者中型企业”可以豁免强制审计及其他有关会计报表的法定要求,而实践中70%的企业都可以享受豁免待遇。国内会计师行业能否压低审计成本,为中小型企业提供经济实惠的审计服务?抑或只是在会计师信用不彰、审计报告质量不高的情况下,为中小型公司的经营制造不必要的负担?个人认为,即使强制审计的规定应予保留,新法在进一步修订时也应当补充“中小企业豁免”的制度。

  3、匆忙之中的“法人格否认”立法?考察现有的主要公司法立法例,均未在公司法法典中规定一般性的“法人格否认”制度,而是以判例的形式例外地“刺穿公司面纱”。近邻日本早在1969年就有适用“法人格否认”原理的最高法院判例,但在最近的公司法大规模修改中,出于“适用判例即可”以及“维护公司有限责任的基本原则”等原因,仍然没有考虑将该理论进行法典化,必要时仍然需要参考如最高法院于1969年做出的判决(民集23.2.511,百选3)。日本学界的多数说同时认为,由于在理论和判决上可能把股东视为“董事”,按照商法第266-3条1款(董事对第三人的责任)的规定,已能追究该股东对于第三人的责任(在1990年代有判例进行支持),在实践中并没有采取“法人格否认”理论的迫切性。

  4、有限公司股东会会议无需以集会方式进行?新法第38条2款规定,有限公司对股东会权限范围内的事项,“股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”但事实上股东集会并不是全然没有实际意义的繁文缛节,股东需要利用股东会会议召开之际传递信息、沟通意见,甚至行使质询权(第151条1款)。不加分析地加以废弃,可能对股东权利保护带来负面的影响。

  5、个人预测国内一人有限公司的依法设立不会普遍,原因是法律的要求相当苛刻:(1)股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额(10万元)(第59条1款后段);(2)公司的财务会计报告,强制应经会计师事务所审计(第63条后段);(3)股东对公司债务随时有承担连带责任的法律风险(按照第64条的规定,股东必须“证明公司财产独立于股东自己财产的”方能免责,而如何达成证明责任并没有标准可供参照)。事实上,经验表明出资数额和年度报告对于债权人保护并无多大意义,如上述第(1)项要求,在未来的公司实践中可能继续通过虚假出资的方式回避,而第(2)项要求在会计师操守不足的情况下可能形成贿赂的激励。真正对一人有限公司的出资人构成“威胁”的,是第(3)项,尤其在其未能足额履行出资义务时,可能成为真正的法律风险。

  七、新法中的几点含糊之处:

  1、股东代位公司起诉“他人”?

  新法第152条3款规定“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的”,有限公司股东或满足一定资格要件的股份公司股东,可以依照有关代位诉讼的规定向人民法院提起诉讼。此处为什么不明确“他人”即为“公司的控股股东或实际控制人”等?事实上,公司法修改过程中对于上述控股股东或实际控制人责任的规定相当迟疑,虽然各修正草案均规定:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系侵占公司利益,违反上述规定致使公司或其他股东利益遭受损害的,应当承担赔偿责任。但第一次审议稿(2004年12月28日提交审议)及第二次审议稿(2005年2月提交审议)并未规定股东可以代位起诉上述控股股东和实际控制人,第三次审议稿(2005年10月提交审议)时才做了现在这样的可以起诉“他人”的规定。立法中的犹豫态度,不禁令人怀疑立法者追究(尤其是掏空上市公司的)控股股东及其负责人责任的决心,而此种决心和勇气,对于公司中小股东投资信息的保护、甚而对于目前证券市场上涣散人气的重新聚集,都是不可或缺的。

  2、股份公司发起人及高级管理人员转让本公司持股的限制。

  新法第142条1款规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。该条2款又规定,公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

  以上规定在法律适用上有重大疑惑:首先,第1款如何执行。如公司于6月1日以募集方式成立,7月1日股票上市交易,是否发起人持股在次年5月31日以后即可转让?还是同时需受上市后一年内不得转让的约束?又如公司于6月1日以发起方式成立,次年7月1日公开发行(并增资),8月1日股票上市交易,是否“公开发行股份前已发行的股份”在次年5月31日至7月31日期间(仍属公司“上市之前”)仍允许转让?如果答案肯定,则如何达成本款强制发起人长期持股的立法目的?

  其次,强制发起人长期持股的立法目的是否完全可取?对于渴求退出渠道的风险投资(venturecapital)而言,强制持股的规定很有可能是根本“无法承受之重”。

  最后,第2款对“公司董事、监事、高级管理人员”转让持股的要求相当复杂。限制其每年转让比例、上市后禁售期的规定可能意在约束董事等持有本公司股份,但此种约束颇具“家长作风”(patriarchism),是否经过法律经济学的检验?“离职后半年内”禁售,似乎有内幕信息“冷却期”的意味,但比较上市一年后每年仍能出售部分持股的规定反而加重,又显得不近情理。

  3、股份公司股东的知情权。

  新法规定,股份有限公司应当将董事会会议记录、监事会会议记录等置备于本公司(第97条),但置备的文件是否允许股东查阅,则不得而知(第98条仅规定股东有权查阅公司董事会会议决议、监事会会议决议,未涉及“会议记录”。)从法律条文文义解释的角度,无法得出具有说服力的解答。

  八、有待司法解释、行政规章提供指引之处

  1、新法第8条3款“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。”第27条2款:“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。‘法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。’”国家工商行政管理总局下一步将在以上方面规定行政规章,如总局不能自我约束,为公众查询登记事项及现物出资打开绿灯,将使立法上本来宽松的规定失去现实意义。

  2、第116条,要求公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款,但未对人员的关联人士或关联机构做出规定。再如第16条1款后段,未限制公司为公司股东除实际控制人之外的其他“关联人”提供担保的,也“必须经股东会或者股东大会决议。”结果形成了法律适用上的漏洞,必须加以填补。

  3、第22条3款规定股东针对股会或者董会的瑕疵提起诉讼的,人民法院“可以”应公司的请求,要求股东提供相应担保。如何要求担保数额、是否允许在原告有胜诉的现实可能时不要求担保?作为参考,日、韩商法要求公司请求提供担保时应释明股东的请求是出于恶意;允许董事、监事提出对股会决议的瑕疵之诉,在身兼股东的董、监起诉时则免除对于担保的要求(日本商法第247-252条,韩国商法第376-381条)。此外,是否赋予法院驳回起诉的自由裁量权(如日本商法第251条、台湾地区“公司法”第189-1条)?即股东大会决议的召集程序或者表决方法虽然违反法令或者公司章程,但在法院认为违反的事实并不重大,且不影响决议的形成时,可以径直驳回起诉的权力。

  4、有限公司股东对外转让股权时,其他股东可以行使优先购买权(第72条2款),在法院强制处分股权时也发生其他股东的优先购买权(第73条),但如异议股东要求公司买回其持有的股权时(第75条),如何确定对应的且公平的价格?

  5、第117条要求公司定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况,但“定期”如何界定?

  6、“出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”,也是“控股股东”(217(2))。如何界定“足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响”?

  九、需要准确理解:

  1、在有限公司设立、股份公司以发起设立方式设立,而股东未及缴纳全部出资时,该股东承担的责任应以其“认缴的出资额”或“认购的股份”,而不是以实际缴纳的出资或股款为限(第3条2款)。此点在分期缴纳出资的场合尤其重要。

  2、注意“公司章程另有规定”及“全体股东另行约定”的区别。法律允许“公司章程另有规定”的事项(第42条1款、第43条、第76条),公司章程确实作出了特殊规定的,新加入的股东应视为认可该等规定。而“全体股东约定”(第35条、第42条1款)意味着无需章程作出规定,只要全体股东达成一致即可对他们发生效力;另一方面,即使章程有所规定也无法约束章程生效(或修改后)新加入的股东,必须待他们也表示同意时,方能对他们生效。

  十、未来的立法任务:

  1、授予中国证监会对于上市公司的监管权。新证券法第179条1款(3)项仅授权国务院证券监督管理机构对上市公司的“证券业务活动”进行监督管理,但实践中证监会大量涉入上市公司的内部治理和控制。在目前证券市场上信用机制匮乏、法院介入治理争议的主观能动性和客观能力不足的背景下,法律规定宜契合现实,给予监管机构对上市公司必要的监管权。

  2、关联企业立法。新法中除第21条的一般性规定与第125条有关关联董事回避义务的规定以外,未有有关“关联企业”或“关联交易”的具体规定。未来宜借鉴德国股份法上有关“事实康采恩”及我国台湾地区公司法关联企业专章的规定,补充进行专门立法。

  3、外商投资企业统一立法。国内应建立统一的公司制度,同时适用于外资的和内资的公司企业,但新法在规定精神上仍然维持了公司法与外商投资企业法分别立法的现实(第218条)。

  4、区分不上市的股份有限公司与上市公司的不同,做出相应的不同规定,否则上市公司少数股东的权利仍然难以获得保障。新法在规定股东权利时并不区分上市或不上市的股份有限公司,如股东大会的临时提案权规定(需要3%以上持股的股东,第103条2款)、召集股东大会临时会议的提案权规定(需要10%以上持股的股东,第101条3款),对于上市公司股东行使权利构成极高的门槛。对于享有临时提案权的股东,韩国商法要求六个月以上持有公司股份,持股比例则分别要求为3%(一般股份公司)、1%(上市公司)和0.5%(注册资本1000亿韩元以上的公司,合人民币约8亿元),是值得我国借鉴的。

  5、降低股份公司的准入门槛,使得其成为典型的公司形态,尔后可能需要变更公司法的基本格局,以股份公司法作为规范的基准。比较有限责任公司而言,股份有限公司形态具有优越性,应当鼓励其成为主流的公司形式。

  6、在大幅简化公司合并、分立及减资的债权人保护程序时(新法第174、176、178条),应补充合并、分立及减资的无效之诉制度。

  7、对于股东(大)会、董事会决议的瑕疵之诉(新法第22条),因欠缺冻结相应决议效力的“行为保全”(或“临时禁令”)制度,结果在判决定案之前无法进行必要的紧急处分,导致因程序或实体违法、违章的决议而可能受到损害的公司股东或第三人,无法在法院裁决之前获得事前、事中的保护,而仅仅事后的赔偿责任机制因为种种原因或者无法落到实处、或者不足以提供充分的补偿。为此,需要对民事诉讼法进行相应的修改,就行为保全制度进行补充规定。

  8、缺乏对于出席股东大会征集投票权的规定或授权。现有的委托表决规定仅针对个别股东由于无法亲自出席股东大会而委托他人代为出席的情形,无法对主动征集多数股东的投票权委托以获取公司控制权的行为进行必要的管制。鉴于实践中已经发生数起针对上市公司的征集投票权案例,急需在公司法或证券法中对此种关系公司控制的行为进行规定。

  施天涛老师评论部分

  施:感谢汤老师的演讲。我一直沉浸在他那五彩缤纷的落叶当中,让我享受无穷,回味无穷。感谢三位教授对公司法的解读。(掌声)

  由于时间有限,我在此简单地对公司法作一个评价,不能算是点评,更不能算是总结。

  综合以上几位老师说的,包括我自己的体会,我想从以下几个方面来谈一谈。

  其一、自由化程度大大加强,上面提到我去年在人大做的一个演讲,题目叫做公司法的自由主义及其法律政策。我为什么要讲这个题目呢?因为在立法过程中,大家都在讲公司法的自由主义与强制主义的界限到底在哪里,自由主义的边界在哪里,所以我想把公司法中哪些应该自由化的东西做一个梳理。现在对比我们的新公司法来看,我大体上还是比较满意的。关于自由化的问题,三位老师从各个方面,不同的角度都进行了解说,我就不再重复了。但是我想有一个问题,三位老师可能忽略了,为什么忽略了,因为它没有什么法理性,但是它的影响却很大。大家可以发现,这次公司法,把政府的直接干预排除在外了。比如原公司法规定,设立股份公司,是要国务院授权的部门或者省级人民政府批准的。又如公司的合并和分立,这次(把政府的直接干预)都拿掉了。这些东西,我们说理论上没有什么好说的,国家就是要干预。但是这种干预后果很严重,是摆明了不让老百姓设立股份公司。合并、分立也需要政府批准还会有市场交易吗?

  其二、我觉得这次修改净化了公司法。各位老师都提到,把国有企业的一些特权都删除掉,我觉得是一个非常大的进步。我举一个例子,比如说发行公司债券。发行公司债券,大家看,旧公司法里面有什么规定呢?有资格限制,只有股份公司和国有性质的有限公司(在这里我简单的这样称呼)才有资格发行公司债券,这完全就是不允许私人公司发行债券,是明明白白的歧视。私人公司到银行去借钱也不容易,发行债券也不允许,这不是不给人家活路吗?这次把这个规定给废除了,包括后面条件的限制也有所放松。净化公司法的第二个方面,就是把证券的发行、上市、中止、终止、退市等规定基本上都放到证券法中去了。

  其三、我认为修改后的公司法更为科学,更为规范化。这个我就不想多说了,体现在各个方面,太多了,比如说公司治理规则的完善。

  其四、新公司法具有非常强的可诉性,比93年的公司法的可诉性大大加强。我刚才听朱老师讲,在公司章程这块,她数了数有多少个条文,规定了多少可以由公司章程自己来决定。这样的规定,不仅仅是朱老师一个人在数,我也在数。包括王老师和汤老师他们,如果没有数的话,我想他们今天晚上回去也要数的(笑声)。同时我还数了另一个问题,比如说公司法里面的人格否认啊、派生诉讼、少数股东保护,股份回购、股东异议权、股东会议或者董事会议的无效或者可撤销等等,增强了可诉性。与此相适应的一个问题就是,不知道同学们有没有注意到,法院的地位在新公司法中得到了一定的加强。譬如,在公司清算结束后,公司的清算方案,原先怎么规定的,大家还记得吗?原先规定的是报送有关的行政主管机关确认,这次就明确规定报送法院,由法院来管这件事。

  在说了这么多好话之后呢,我也要说一些批评意见。总体上我先声明一下,对这次公司法的修改我大体上还是满意的,如果让我打分,三七分功过,进步是七分,还有三分的缺点。由于时间关系,我仅仅举几个例子。

  ①先说转投资,转投资现在废除了数额的限制,好不好啊?好啊!我们欢迎啊!可是我们还是应该考虑其他的问题。转投资的数额规定是不合理的,可是转投资本身是一个具有两面性的问题,好处大大,坏处也很多。废除了转投资数额的限制,但是没有注意转投资的弊病,尤其是在交叉持股中,董事、监事利用转投资操纵股东会,这样的弊病没有得到规制。(王老师:日本专家建议中国最好不要废除的那么干净,日本在方面走得太快,造成恶果,希望中国人注意,不知道数额限制后来为什么彻底一句话就没了)是啊,这个规定很突然,八月份的时候还是70%,十月份不知怎么突然一下就没了。没了很高兴,对不对?(朱慈蕴老师:这个我解释一下。我和施老师的观点也是一样的。最后一次讨论稿子的时候,我还觉得完全取消给人一种误解,给人感觉好像转投资没有什么限制,结果没想到的是,包括国资委他们都觉得没有必要保留了,最后不知道全国人大怎么拿的主意,这事我也觉得很突然)。完全废除数额限制,我是高兴的,但问题是没有跟进的措施克服转投资的弊病。

  ②一人公司是这次的热点,我也凑个热闹。汤老师刚才讲的,一人公司要编制年度财务会计报告,而且要经过会计师事务所审计。刚才汤老师的观点我也赞同,这如果不是公司法里最反动的条文,也起码是最反动的条文之一。(笑声)全国那么多公司都要去搞审计,先不说会计师事务所赚钱不赚钱的问题,他们能不能忙得过来?包括一人公司和有限公司,它们的财务报告都要经过审计,这个很不合理。比如我开个店,卖个酱油,醋的,我愿意叫公司,你管我呢!但是让我到会计事务所去审计,我一年赚的钱,还不够交审计费呢。(笑声)这与我们想倡导一人公司的初衷相去甚远。我做一个预测,我想今后除了两人先设一个公司,再把另一个人搞走,变成一人公司的以外,直接设立一人公司的可能性比较小。我们想搞一人公司是为了什么?我们想搞和谐社会啊。(大笑,掌声)我们是为老百姓着想,我们是为没有钱的人着想啊。因为国有独资公司不用我们操心,但老百姓没有人操心啊,为了建设和谐社会,我们搞公司法的人也要做出贡献哪。现在条件设那么高,(一人公司制度)没有用啊。以后他们还要说,比如五年以后,他们还要说:当年我就反对一人公司嘛,你看,现在没有人喜欢一人公司吧,没人去设吧?反过来还说你的不是,是不是?

  ③再举一个例子,比如说知情权。知情权这次比93年公司法有所完善,这是进步。完善了什么呢?不仅可以查阅,还可以复制,查阅复制的范围也扩大了。我跟他们有关同志讲,你们写到这里不行啊,还要往下写啊。大家都去公司里查也是有问题的,那公司就不要搞业务了?后来加了“合理目的”,可这还是有问题,不严谨。比如说董事会记录,我认为如果查阅董事会记录不限制一个合理目的,就会出现很大的问题。今晚我们四个董事开了一个董事会,准备把清华法学院给收购了,(大笑)这个消息目前还没有发布,还处在保密阶段。现在有人要来查阅我们今天晚上董事会的决议,你让查还是不让查呢?。

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